Cobrança de PIS e COFINS na conta de energia elétrica e telefonia

Está pacificado na doutrina e na jurisprudência que o repasse de PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica e de telefonia é ilegal.

Podemos facilmente constatar o ato abusivo verificando nas contas de telefone ou nas faturas de energia elétrica, que além da cobrança do ICMS, repassados corretamente pela empresa concessionária de serviço público, embora com valores maiores que o devido, a existência de valores cobrados a título de PIS e COFINS, os quais variam em função do valor da conta. Isso é totalmente ilegal!

Explica-se:

A Lei complementar nº 70 de 30 de dezembro de 1991 instituiu a COFINS, que é calculada com base no faturamento das empresas, incidindo sobre o seu faturamento mensal, assim considerada receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme descrito no art. 2º da Lei 9718/1998.

O PIS/PASEP, criado pela Lei Complementar nº 07/1970, também tem como base de cálculo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, ou seja, o seu faturamento, conforme descrito no art. 2º da Lei 9718/1998.

Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

Na definição da base de cálculo da Cofins e do Pis/Pasep, o conceito tributário de faturamento sempre esteve vinculado ao de receita bruta. Alterações legislativas somente ocorreram para incluir ou excluir espécies de receitas.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação da EC nº 20/98)
b) a receita ou o faturamento; (EC nº 20/98)

Para conceituarmos o vocábulo “faturamento” necessário atermos no seu sentido técnico-jurídico, o qual decorre de um negócio jurídico, de uma operação, percebendo valores que ingressarão nos cofres daqueles que procedem à venda de mercadorias ou a prestação de serviços.

Faturamento que advém de fatura corresponde, em última análise, ao somatório do valor das operações negociais realizadas pelo contribuinte. Faturar, pois, é obter receita bruta proveniente da venda de mercadorias, ou em alguns casos, da prestação de serviços. Noutras palavras faturamento é a contrapartida econômica, auferida pelas empresas em razão do desempenho de suas atividades típicas.

Portanto, quem tem faturamento, apto a gerar a obrigação tributária de recolhê-las é a concessionária de serviço público, e não o consumidor.

Assim, o conceito legal de “faturamento”, bem como a falta de previsão em lei (autorizativa) do repasse de tais valores aos contribuintes, não podem ser alterados por intermédio de mero ato administrativo (resolução de agência reguladora, no caso).

Adiante-se que no caso do ICMS existe lei que autoriza o repasse (destaque na Nota Fiscal) de seu valor ao consumidor – até mesmo porque se trata de imposto (sobre o consumo) tido por “indireto” (classificação econômica), no qual o sujeito passivo (contribuinte) repassa o ônus ao adquirente dos produtos ou serviços.

Assim, o sujeito passivo do PIS e da COFINS, enquanto tributos (espécies tributárias – contribuições) é a companhia prestadora dos serviços, cuja base de cálculo é a sua receita bruta.

“Defiro a antecipação da tutela para determinar a suspensão do repasse da COFINS e do PIS ao autor, na fatura de energia elétrica, devendo a empresa ré se abster de proceder o aumento da tarifa para compensar a perda da receita com a proibição do repasse. Para a eventualidade de descumprimento desta decisão comino multa diária no importe R$100,00,limitada ao valor de R$3.000,00.” (Proc. Nº 00434 – xxxxxxx.84.2010.8.13.0313)

Acrescente-se ainda que, por não se tratar de relação tributária (esta existe entre a União e a operadora/concessionária), mas sim de consumo (entre a operadora/concessionária e usuário), a restituição de tais valores cobrados abusivamente e indevidamente pagos dar-se-á com a observância do prazo prescricional de 10 anos, consoante interpretação constante no Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. Sem falar da restituição dos pagamentos declarados indevidos, que, em se tratando de relação de consumo, se dará em dobro, consoante expressa previsão contida no Código de Defesa do Consumidor.

“A 2ª Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por conseqüência, da abusividade dessa conduta. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor” (REsp n. 910.784 – RJ, rela. Mina. Eliana Calmon, 2ª Turma).

Imaginemos ao longo dos últimos dez anos o quanto foi entregue INDEVIDAMENTE às operadoras e concessionárias de serviços públicos a título de PIS e COFINS. Uma indústria, um hospital, um hotel, uma gráfica, um banco, um órgão público (por exemplos), o quanto aludido repasse (indevido) onerou seus custos operacionais fazendo com que, mais uma vez, o consumidor final pague a conta

Importante ressaltar que, a empresa que requerer o não pagamento de PIS e da COFINS incidentes nas contas de energia elétrica e de telefonia, também terão ICMS à restituir, pois a concessionária do serviço público (energia ou telefonia), inclui na base de cálculo do ICMS o PIS e a COFINS, o que por si só já é um absurdo.

Exemplo:

Atualmente Correto
Consumo R$ 10.000,00 R$ 10.000,00
ICMS R$ 1.967,40 R$ 1.800,00
PIS R$ 165,00 R$ –
COFINS R$ 765,00 R$ –

Total R$ 12.897,40 R$ 11.800,00

Diferença Mensal (Economia):

R$ 1.097,40
Total à restituir (10 anos):

R$ 131.688,00

Considerando a repetição em dobro:

R$ 263.376,00
Nosso escritório está apto à atende-los, para deixar de pagar PIS e COFINS incidentes nas contas de energia elétrica e de telefonia, bem como requerer a restituição (repetição do indébito) dos últimos 10 (dez) anos, dos valores pagos indevidamente.

André Carneiro Sbrissa
Advogado, Sócio do escritório BBS – Advocacia.
Especialista em Direito Empresarial e Tributário.
Pós Graduação em Direito Civil e Processo Civil.
andre.sbrissa@bbsadvocacia.com.br

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